公務員の副業は無報酬なら禁止されない

公務員の副業規定では、私企業からの隔離及び他の事業又は事務の関与制限が定められてます。

国家公務員の場合、営利企業等の役員等との兼務及び自ら営利企業を営むこと並びに所轄庁の長等の許可がない限り、職員が報酬を得て、事業または事務に従事することを禁止されています(国家公務員法 第103条 及び第104条)。

地方公務員の場合、任命権者の許可がない限り、職員が報酬を得て、営利企業等の役員等との兼務、自ら営利企業を営むこと及び事業または事務に従事することを禁止されています(地方公務員法第38条)。

わかりにくい文言ですが、報酬を得ないで事業または事務に従事することについては国家公務員は所轄庁の長等の、地方公務員は任命権者の許可 は不要と書いてあります。

したがって、受け取るのが「報酬」に当たらなければ、許可がなくても副業ができるということになります。

地方公務員は無報酬の非営利企業の役員になれる

さらに、地方公務員の場合、「報酬」を得なければ営利企業以外の事業の団体の役員等 役員になることは差支えないとされています (地方公務員法第38条、行政実例昭和26年5月14日地自公発第203号)。

この行政実例でいう営利企業以外の事業の団体は、 農業協同組合、水産業協同組合、森林組合、消費生活協同組合等のことですが、特定非営利活動法人(NPO法人)についても同様に、報酬を受けないで役員になることは差支えないとされています。

ただ、公務員が農業協同組合、水産業協同組合、森林組合、消費生活協同組合等の役員を無報酬で兼務するというのは、副業の範囲の外にあるような気がします。

国家公務員法第103条(私企業からの隔離)
職員は、商業、工業又は金融業その他営利を目的とする私企業(以下営利企業という。)を営むことを目的とする会社その他の団体の役員、顧問若しくは評議員の職を兼ね、又は自ら営利企業を営んではならない。
2 前項の規定は、人事院規則の定めるところにより、所轄庁の長の申出により人事院の承認を得た場合には、これを適用しない。

国家公務員法第103条

国家公務員法第104条(他の事業又は事務の関与制限)
職員が報酬を得て、営利企業以外の事業の団体の役員、顧問若しくは評議員の職を兼ね、その他いかなる事業に従事し、若しくは事務を行うにも、内閣総理大臣及びその職員の所轄庁の長の許可を要する。

国家公務員法第104条

地方公務員法第38条(営利企業への従事等の制限)
職員は、任命権者の許可を受けなければ、商業、工業又は金融業その他営利を目的とする私企業(以下この項及び次条第一項において「営利企業」という。)を営むことを目的とする会社その他の団体の役員その他人事委員会規則(人事委員会を置かない地方公共団体においては、地方公共団体の規則)で定める地位を兼ね、若しくは自ら営利企業を営み、又は報酬を得ていかなる事業若しくは事務にも従事してはならない。

地方公務員法第38条

報酬とは

では、条文の「報酬を得て」の「報酬」はどのようなものでしょうか?

公務員の副業規定に報酬の定義はありません。
この点、行政法の通説的には「報酬」は次のようなものです。

「報酬」とは、労務、労働の対価として支給あるいは給付されるものをいう。
「労務、労働の対価」とは、職員が一定の労働を提供することに対して双務契約に基づき支払われる反対給付のすべてをいい、金銭のみでなく、現物給付、利益の供与についても「報酬」の対象となる。
それが、経常的なものであるものと一時的なものであるものを問わない。
ただし、謝金、実費弁償に当たるものは「報酬」に含まれない。たとえば講演料、原稿料、布施、車代等である。

つまり、

  • 「報酬」は労務の対価として双務契約に基づき給付されるすべてのもの
  • 金銭だけではなく現物給付、利益の供与も「報酬」
  • 経常的か一時的かを問わない
  • 謝金・実費弁償に当たるものは「報酬」ではない

実務的には個別具体的な事例ごとに「報酬」に当たるかどうかを判断することになります。

「報酬」のない副業に意味はあるか

副業が 収入を得るために携わる本業以外の仕事のことをいうのであれば、無報酬の副業は意味がありません。

ただ、副業からの収入を(外見上)報酬にならないようにすることで副業規定を回避できるのであれば、副業をする公務員にとって意味がありそうです。

では、どのようにすれば「報酬」に当たらない外見がつくれるでしょうか?

(外見上) 「報酬」のない副業

家族名義の「家業」の無報酬の手伝い

家族名義であれば公務員の副業が合法だ、といわれるときの理屈です。
確かに、外見上対価の給付がなく、契約もないのですから、無報酬に当たりそうです。

謝金・実費弁償の形で支給

労働の対価ではなく、原稿料や車代として「謝金・実費弁償」の形で渡そうとするものです。

一般に「謝金」は、不継続的かつ一時的で、労働者としての性質を有していない業務の成果に対する謝礼のことです。
「実費弁償」は、実際に要した費用を支給することです。
具体的には、講演料、原稿料、布施、車代等が「謝金・実費弁償」に当たらないとされます。

当局は無報酬とは判断しない

では、上記のような外見をつくることで、副業が無報酬であると判断されることはあるでしょうか。

現実的には、当局が無報酬と判断することはほとんどないでしょう。

「家業」の手伝いであっても、報酬に代わる何らかの給付がなされています。
「家業」で得た収入で家計を賄っていれば、それは現物給付を受けていることになりますし、将来的に「家業」を引き継ぐことや子どもに継がせる可能性があるのなら、それは利益の供与です。

さらに、当局は労働の提供と給付との間に「暗黙の契約」があった、といった証言を取るでしょうから、最終的に「報酬」を得ていたものと判断するでしょう。

「謝金・実費弁償」の特徴は不継続的かつ一時的の謝礼であることで、継続的な業務に対するものではありません。
副業に対する給付を「謝金・実費弁償」とするのは、いかにも無理があります。
当局も認めることはないでしょう。

どのような外見をつくったとしても、公務員が副業から利益を得ていれば、当局は「報酬」を得ていたと判断します。

副業がばれてしまえば意味がない

「報酬」となるか否かは、個別具体的な事情に基づき当局が判断します。
この場合の当局とは懲戒処分の所管部署のことです。
懲戒処分の中で「報酬」に当たるかを判断するのであり、職員が副業をしていることを彼らが知らなければそもそも判断もしません。

結局は、ばれてしまえば「報酬」の実態を議論する意味がありませんし、ばれなければ問題にすらならないのです。

当局は(役所的)正義を果たしたい

当局の関心は、何が「報酬」なのかを明らかにすることにはありません。
彼らにとって大事なのは、上司、職員、議会、市民等に、副業をした職員を適正に処分した、仕事をした、と思われることです。
(役所的)正義を果たすのが彼らの使命です。

「報酬」は、懲戒処分の中で( 役所的 )正義に従って決められるもので、事前に決めるものではないのです。

所轄庁の長等の許可がない限り、職員が「報酬」を得て、事業または事務に従事すれば、国家公務員法第104条、地方公務員法第38条に違反することになり、懲戒処分の対象になります(国家公務員法第82条、地方公務員法第29条)。
これを空文化させるような仕事を当局はししません。

どんな外見をつくろうと、実際に副業で利益を得ていれば、その利益は「報酬」と判断されるでしょう。

公務員は副業がばれてはいけない

一方、副業をしている公務員にとっても大事なのは、「報酬」を得ているかどうか、ではなく、「報酬」を得ていることを当局に知られないこと、すなわち職場にばれないことです。

ばれてしまえばどんな外見をつくっても事後的に「報酬」になってしまうのですから、そんなことにこだわる必要はありません

結局、副業をする公務員は当局にばれてしまえばどうしようもないのです。